Artikel 6:193b BW Memorie van Toelichting

In dit artikel zijn alle gevallen opgenomen waarin er sprake is (of kan zijn) van een oneerlijke handelspraktijk. Dit artikel is daarom te beschouwen als het «overkoepelend» artikel van de nieuwe afdeling 6.3.3a. Het eerste lid brengt tot uitdrukking dat een handelaar onrechtmatig handelt indien er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Een oneerlijke handelspraktijk is daarmee een species van de onrechtmatige daad. In het tweede lid is de algemene norm voor de oneerlijke handelspraktijken opgenomen. Het derde lid bevat ter nadere uitwerking van die algemene norm een opsomming van handelspraktijken die in het bijzonder als oneerlijk dienen te worden beschouwd. In de algemene norm zijn met name de volgende begrippen belangrijk: «de professionele toewijding», «de gemiddelde consument» en «een besluit over een overeenkomst». In de definitiebepaling van artikel 193a, onder f, is beschreven wat wordt verstaan onder het begrip «professionele toewijding». Uitdrukkelijk is in dit artikel het begrip de gemiddelde consument gebruikt en is de terminologie van de richtlijn derhalve overgenomen. Deze term is echter (nog) niet eenduidig en de invulling ervan verschilt afhankelijk van de context waarin het begrip wordt vermeld. Op basis van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kan wel worden gezegd dat het gaat om de fictieve doorsneeconsument, dat wil zeggen de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument waarbij tevens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren (Arrest van 16 juli 1998, zaak C-210/96). Het gebruik van het begrip gemiddelde consument voorkomt dat de handelaar rekening moet houden met iedere consument ongeacht zijn vaardigheden of capaciteiten waaronder bijvoorbeeld de «naïeve» consument. Indien de handelspraktijk zich richt op een specifieke groep zoals bijvoorbeeld kinderen, oudere mensen of gehandicapten, is het gemiddelde lid van deze groep bepalend. Het gemiddelde lid van een specifieke groep is ook leidend wanneer de handelaar moet begrijpen dat bepaalde consumenten bijzonder gevoelig zijn voor de handelspraktijk of de producten die hij aanbiedt, zoals bijvoorbeeld tieners bij het aanbieden van ringtones. Hierbij dient te worden aangetekend dat het voor de handelaar wel redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn dat het economisch gedrag (het vermogen om een geïnformeerd besluit te nemen) van deze herkenbare groep verstoord wordt. Slechts in dat geval dient de handelspraktijk vanuit dat gezichtspunt te worden beoordeeld (zie ook artikel 5, derde lid, van de Richtlijn en artikel 193a lid 2). De keuze voor de omschrijving besluit over een overeenkomst vloeit voort uit de brede definitie die de richtlijn hanteert met betrekking tot een «besluit over een transactie»: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat (zie ook artikel 193a lid 1 onder e). Om te kunnen spreken van een oneerlijke handelspraktijk behoeft de consument derhalve nog niet te zijn overgaan tot het sluiten van een overeenkomst. Het voornemen om bijvoorbeeld iets te kopen of om hier juist vanaf te zien, is reeds voldoende. De vereisten genoemd in het tweede lid zijn cumulatief. In het derde lid zijn de handelspraktijken opgenomen die in het bijzonder als oneerlijk worden beschouwd. Dit zijn misleidende handelspraktijken waaronder mede worden begrepen misleidende omissies (artikel 193c tot en met 193g), of agressieve handelspraktijken (artikel 193h en 193i). Voor de toelichting wordt verwezen naar de toelichting bij deze artikelen.